Partijen verwikkeld in een ICT-conflict kunnen ervoor kiezen dit op te lossen in een arbitrage door ICT-deskundigen en -juristen bij de SGOA (Stichting Geschillenoplossing voor Organisatie en Automatisering).
Verschenen in: Informatie, 7 juni 2007
Door: Hans Franken, Fredy von Hombracht, Hans Mulder en Theo Mulder

Redenen voor arbitrage
Het is vanwege de praktijkkennis van ICT-projecten en -contracten dat partijen in – vooral grootschalige – automatiseringsprojecten bij de SGOA (Stichting Geschillenoplossing voor Organisatie en Automatisering) een arbitrage aanhangig maken. Zaken die aan de orde komen, betreffen vooral uitleg van overeenkomsten (volgens Nederlands of buitenlands recht), naar aanleiding van het niet of niet tijdig nakomen van afspraken. Vaak is niet duidelijk of de gevraagde functionaliteit wel is aangeboden dan wel of de functionaliteit die de gebruiker bedoelde, wel door hem is gevraagd. Door wisseling van personeel (opeenvolgende projectmanagers van de leverancier of verschuivingen met onduidelijke verantwoordelijkheidsverdeling bij de afnemer) ontstaat een mistige situatie, waardoor een project uit de hand loopt, ingebrekestellingen volgen en de overeenkomst wordt ontbonden. Soms is dit te voorbarig en heeft het grotere nadelige gevolgen dan bij wijs beleid zou zijn gebeurd. Daarnaast worden er vragen gesteld over intellectuele eigendomsrechten, privacyaspecten, meerwerk, beëindiging van duurovereenkomsten, aansprakelijkheid van deskundigen, deugdelijkheid van verstrekte adviezen, standaarden met betrekking tot escrow, beveiliging en mededingingsrecht. Kortom, er is een keur aan problemen die meer of minder zijn geëscaleerd en in ieder geval tijd en aandacht vergen van de betrokkenen en mede daardoor vooral kostbaar zijn.

Arbitragevormen
De SGOA kent twee vormen van arbitrage: de ‘gewone’ arbitrage en de kortgedingarbitrage (AKG). Daarnaast kent de SGOA een bindendadviesprocedure. Het is mogelijk een zaak door één arbiter te laten beslissen, maar in de regel worden er drie arbiters benoemd, waarbij wordt voorzien in de spreiding van juridische en technische disciplines of deskundigheden. Voor het verloop van de procedure en het reageren op processuele incidenten is het arbitragereglement vastgesteld. De gang van zaken is identiek aan de procedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), zoals een inleidend verzoek en een kort antwoord met daarna een schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling. De schriftelijke ronde bestaat uit stukken die partijen en hun raadslieden produceren met een vaak gedetailleerde analyse van de problematiek. Er worden termijnen van vier weken gehanteerd. Doorgaans vindt met partijen overleg plaats als zich bijzonderheden voordoen. Bij een kort geding wordt na de eis meestal binnen een week een zitting gehouden. Op de zitting kunnen getuigen en deskundigen worden voorgebracht.
In veel gevallen hebben partijen besloten uit elkaar te gaan en gaat het om het vaststellen van de schuldvraag en de financiële afrekening. De partijen en arbiters stellen zich ten doel een oplossing te zoeken waarin kapitaalvernietiging wordt voorkomen.

Arbitrage of ICT-mediation?
Een arbitrage duurt langer en kost meer dan een ICT-mediation, die normaliter door twee mediators wordt uitgevoerd en waar geen vonnis wordt uitgesproken maar een veel eenvoudiger vaststellingsovereenkomst wordt opgesteld als afsluiting van het geschil. Een arbitrage is ook duurder dan een procedure bij de overheidsrechter, omdat de partijen ook het honorarium van de arbiters moeten betalen. Anderzijds is meestal geen deskundigenbericht nodig en duurt de arbitrageprocedure korter dan een procedure in de gewone rechtsspraak, wat doorgaans betekent dat minder geld hoeft te worden uitgegeven aan rechtsbijstand.
De SGOA heeft tweehonderd ICT-conflicten geanalyseerd die door een ICT-mediation werden geschikt of door een arbitrage werden beslecht. De laatste jaren is de gemiddelde doorlooptijd van een arbitrage ruim tweehonderd dagen. De trend is dat een arbitrage gemiddeld steeds korter duurt, ondanks dat de zaken steeds groter en complexer zijn geworden. ICT-mediations worden gemiddeld in ruim zeventig dagen afgewikkeld en ook die procedures verlopen de laatste jaren steeds sneller. Arbitrages worden meestal uitgevoerd door drie arbiters en ICT-mediation door twee mediators. Verder hebben arbitrages bij de SGOA gemiddeld een langere looptijd dan meditations. Mede daarom kosten ICT-mediations gemiddeld minder dan arbitrages. De gemiddelde kosten voor een arbitrage in de laatste jaren zijn (voor twee partijen samen) € 10.510. Dat is wel 30 procent minder dan de jaren daarvoor als gevolg van een relatief groot aantal arbitrages met een klein financieel belang, die door één arbiter kunnen worden behandeld. ICT-mediations kosten (voor twee partijen samen) gemiddeld € 8.904. Het verschil lijkt gering, maar deze gemiddelde kosten van een ICT-mediation bedroegen in de eerste tien jaar van het bestaan van de SGOA minder dan € 4.000. De reden is de toename van ICT-mediations met zeer grote financiële belangen van € 10 miljoen en meer. Bij grote organisaties zijn de financiële belangen veel groter dan in het mkb. Grote organisaties hebben daardoor ICT-mediation ontdekt als vorm van efficiënte geschillenoplossing.

Voorbeeld van arbitraal vonnis

Arbitraal vonnis

In de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X., gevestigd te D., eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde mr. A,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Y., gevestigd te E., welke vennootschap ten deze is vervangen door Y., gevestigd te E., gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde mr. B,

hebben de arbiters

de heer P, wonende te F., de heer Q., wonende te G., de heer R., wonende te H.,

het volgende vonnis gewezen.

Zo in conventie als in reconventie

Het verloop van de procedure

Eiseres in conventie – hieronder mede als verweerster in reconventie aan te duiden als X. – heeft bij inleidend verzoek d.d. datum een arbitrage aanhangig gemaakt bij de Stichting Geschillenoplossing Organisatie en Automatisering tegen Y., die als gedaagde in conventie en tevens als verweerster in reconventie hieronder mede wordt aangeduid als Y. Partij X. heeft bij haar verzoek 3 producties overgelegd. Onder overlegging van 1 productie heeft Y. een kort antwoord gegeven.

Naar aanleiding van bovengenoemd verzoek van partijen heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de arbiters aangewezen, die hun opdracht schriftelijk hebben aanvaard.

Vervolgens heeft X. onder overlegging van 23 producties een Memorie van Eis ingediend, waarna Y. een Memorie van Antwoord heeft genomen, waarbij zij 5 producties heeft voorgelegd. Deze conclusie bevat tevens een eis in reconventie, waarop X. heeft geantwoord. Laatstgenoemde heeft bij dit antwoord nog 1 productie in het geding gebracht. Op datum heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij was X. vertegenwoordigd door haar gemachtigde, alsmede de directeur van X., en door twee medewerkers in dienstbetrekking bij X. werkzaam. Van de zijde van Y. waren ter zitting aanwezig haar gemachtigde en 1 medewerker werkzaam bij Y.

Ter zitting is mede onder verwijzing naar productie 6 van de eis in conventie en de productie, die bij het kort antwoord is overgelegd, aan de orde gesteld, dat de overeenkomst tussen X. en Y., die ten grondslag ligt aan het dispuut tussen partijen, voor wat betreft de rechten en verplichtingen van Y. is overgenomen door Y. Laatstgenoemde vennootschap dient dan ook in deze procedure te worden beschouwd als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

De eis van X. in conventie
X. vordert:
1. vast te stellen dat Y. haar verplichtingen jegens X. op toerekenbare wijze niet, althans niet naar behoren is nagekomen c.q. thans niet, althans niet naar behoren nakomt.
2. te bepalen dat Y. vanwege toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens X. aan laatstgenoemde zal vergoeden de door deze reeds geleden en te lijden schade, zoals die schade in haar memorie nader is gespecificeerd.
3. te bepalen dat Y. aan X. zal terugbetalen de onverschuldigd betaalde bedragen voor de niet-geleverde programmatuur ad bedrag A, inclusief omzetbelasting, en voor de onverschuldigde onderhoudsgelden over jaar in totaal bedrag B, inclusief omzetbelasting, alsmede over jaar voor in totaal bedrag C, inclusief omzetbelasting.
4. Y. te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Y. heeft hierop geantwoord dat zij ontkent haar contractuele verplichtingen jegens X. niet of niet naar behoren te zijn nagekomen en onverschuldigde betalingen te hebben ontvangen.
Y. had al buiten rechte erkend dat tijdelijk niet voldoende dienstverlening voor onderhoudswerkzaamheden mogelijk was in jaar en zij heeft aangeboden bedrag D te crediteren zij het tegen finale kwijting van alle tot dusverre mogelijk contractuele aanspraken op schadevergoeding. Elke meer of anders door X. gestelde aansprakelijkheid jegens Y. wijst zij af, daaronder begrepen de gerechtelijke kosten.

Ter zitting heeft X. haar bovenstaande eis vermeerderd in die zin, dat zij thans mede een voorlopige voorziening vordert, welke inhoudt dat Y. haar activiteiten, die voortvloeien uit de contractuele relatie tussen partijen, continueert. Y. evenwel heeft betwist dat een voorlopige voorziening noodzakelijk is.

De eis van Y. in reconventie
Y. vordert veroordeling tot betaling door X. van openstaande facturen ad bedrag E (te vermeerderen met bedrag F) vermeerderd met de contractuele rente en de veroordeling in de kosten van deze procedure.

X. concludeert tot afwijzing van de vordering van Y. met de veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van deze procedure.

Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties en de verklaringen van partijen ter zitting staat thans tussen partijen ten processe het volgende vast.

Tussen X. en Y. is in de periode een mantelovereenkomst gesloten, waarin is verwezen naar door Y. gehanteerde Algemene Voorwaarden, en tevens een aantal deelovereenkomsten is gesloten, te weten een deelovereenkomst onderhoud programmatuur (versie nummer) en een deelovereenkomst koop apparatuur (versie nummer). In het kader van de genoemde mantelovereenkomst is tevens een Plan van Aanpak opgesteld dat door partijen op datum is geaccordeerd.

Krachtens de bovengenoemde overeenkomsten is aan X. een niet-exclusief gebruiksrecht verleend op standaard- en maatwerkprogrammatuur waarbij X. deze programmatuur overeenkomstig de gestelde voorwaarden voor ten hoogste aantal gelijktijdige gebruikers op een aantal genoemde locaties en op een aantal omschreven computersystemen, te weten code en code mag gebruiken. Voorts heeft er een koop en levering van apparatuur plaatsgevonden. De mantelovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd.

Ter zake van de uitvoering van de mantelovereenkomst heeft X. klachten geuit, die in december jaar door vertegenwoordigers van partijen zijn besproken. In het van deze bespreking opgemaakte verslag (productie nummer Memorie van Eis) staat vermeld, dat X. de performance van het systeem code als onvoldoende ervaart. Een vertegenwoordiger van Y. heeft deze klachten geïnventariseerd en is gekomen met aanbevelingen ‘vertaald naar een commercieel voorstel’.
Tevens is aangegeven dat er calls/fouten in het standaardpakket zijn. Hieromtrent heeft Y. X. aangeraden om te migreren naar een hoger type computer. Voor een en ander waren evenwel nieuwe investeringen noodzakelijk.

Er heeft nog geen acceptatietest plaatsgevonden op grond waarvan het systeem als opgeleverd kan worden beschouwd. De onderhoudsovereenkomst met betrekking tot de programmatuur is derhalve nog niet aangevangen. Ook de garantietermijn is nog niet ingegaan.

De stellingen van X.
X. baseert haar vorderingen in conventie op bovengenoemde vaststaande feiten en bovendien – kort samengevat – op de volgende stellingen:
De performance van zowel de programmatuur als van de apparatuur en de combinatie van beiden is ondeugdelijk. De standaardprogrammatuur vertoont gebreken, als gevolg waarvan de vereiste functionaliteit niet is bereikt. De maatwerkmodule Provisie Administratie is nimmer geleverd. Er staan diverse ‘calls’ open naar aanleiding van geconstateerde gebreken in de programmatuur, waarbij als bijzondere pijnpunten gelden: a. het financieel afsluiten van jaar en openen van jaar; het financieel afsluiten van jaar en het openen van jaar; b. het archiveren van productvarianten, en c. het archiveren van projecten.
Er zijn bedragen door X. onverschuldigd aan Y. betaald. Het gaat om bedrag F voor niet-geleverde programmatuur en om bedrag G voor onverschuldigde onderhoudsgelden over jaar en om bedrag H ter zake van onverschuldigde onderhoudsgelden over jaar. Genoemde bedragen zijn steeds inclusief BTW. Ter beperking van schade heeft X. een aantal maatregelen genomen welke ondermeer bestaan uit de aanschaf van nieuwe hardware.

Het verweer van Y.
Y. heeft de in § 5 weergegeven stellingen van X. gemotiveerd betwist dan wel daaromtrent een andere lezing gegeven.
Buiten rechte heeft Y. een schadevergoeding aan X. aangeboden naar aanleiding van het aanvankelijke verloop van het automatiseringsproject. De aangeboden vergoeding is gelijk aan de creditering van de onderhoudsgelden over jaar ad bedrag I. Y. biedt deze vergoeding nog steeds aan zij het tegen finale kwijting voor alle overige contractuele te verkrijgen schadevergoeding in de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen.
Volgens art. 14 van de Algemene Voorwaarden beroept Y. zich op een aansprakelijkheidsbeperking van bedrag J per gebeurtenis voor schade als gevolg van letsel en zaakschade, terwijl deze beperking geldt tot bedrag K (of zoveel minder als een zeker gefactureerd bedrag) per gebeurtenis door schade die als een overige vorm van schade is aan te merken mits deze het directe gevolg is van Y.’s toerekenbare tekortkomingen dan wel onrechtmatige daad. Daarenboven stelt Y. dat behoudens grove schuld en opzet schadevormen zijn uitgesloten, die zijn aan te merken als schade of verlies voor zover bestaand in en/of het gevolg zijn van verlies of verminking van bestanden en een reeks van gebeurtenissen die zijn te herleiden tot één gebeurtenis.

De reconventionele vordering van Y.
Y. vordert betaling van openstaande factuurbedragen ad bedrag L,

X. betwist gemotiveerd de genoemde bedragen schuldig te zijn.

De uitvoering van de overeenkomsten
Ten aanzien van de klachten van X. met betrekking tot de performance van de geleverde apparatuur en programmatuur en het ontbreken van de vereiste functionaliteit dan wel het achterwege laten van bepaalde leveranties, welke door Y. steeds worden bestreden, blijkt dat niet zonder meer duidelijk is welke verplichtingen die op grond van de vigerende contracten op Y. rusten, niet door haar zijn of worden nagekomen. Het staat buiten kijf dat voor het vaststellen van die verplichtingen moet worden uitgegaan van de situatie, die in overeenstemming is met het contract tussen partijen. De invloed van nieuwe, buiten Y. om aangeschafte hardware dient hierbij buiten de beoordeling te blijven.

Het in sub 8.1 overwogene geldt eveneens voor de fouten dan wel omissies die a. vanwege de garantiebepalingen van de overeenkomst (vide de Algemene Voorwaarden) en b. vanwege de onderhoudsovereenkomst voor rekening van Y. dienen te komen.
Naast het voorgaande dient ook te worden nagegaan welke invloed de uitbreiding van de rechtstreeks door X. aangeschafte hardware heeft op het functioneren van het huidige systeem en wat de betekenis is van de upgrading van de systeemsoftware, aangezien deze beide maatregelen door X. zijn genomen teneinde – naar haar zeggen – de schade te beperken.
Omtrent de voorgaande vragen dienen arbiters te worden ingelicht door middel van een onderzoek dat namens hen zal worden verricht door de arbiter Q. Hij zal in aanwezigheid van beide partijen de werking van het systeem met betrekking tot de bovenstaande vragen onderzoeken. Daartoe dient het in opdracht van X. door Moret opgemaakte rapport betreffende onder meer de performance van het systeem aan arbiters te worden overgelegd.

Zekerheidsstelling
Partijen verschillen van mening over de verschuldigdheid door X. van aan haar door Y. toegezonden facturen, terwijl X. een aanzienlijke schadeclaim tegen Y. heeft ingesteld. Hierdoor ligt het voor de hand dat werkzaamheden, welke weer nieuwe vorderingen doen ontstaan, worden opgeschort. Het komt arbiters dan ook gewenst voor teneinde deze patstelling tussen partijen te doorbreken, dat Y. de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden (weer) opneemt, terwijl daartoe door X. een bedrag wordt gestort op een aparte derdenrekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het op deze rekening te storten bedrag dient bedrag L te bedragen. Arbiters zullen bij het eindvonnis in deze procedure beslissen of en zo ja in hoeverre dit bedrag voor betaling aan Y. zal worden aangewend dan wel bij de berekening van door X. geleden schade in mindering kan worden gebracht.

Kosten
De kosten van de deskundige, die de in § 8 bedoelde werkzaamheden zal verrichten en ten overstaan van wie de daarbij behorende tests zullen plaatsvinden, worden voorshands begroot op bedrag L door ieder der partijen voor de helft te voldoen. Een beslissing over de kosten van deze arbitrage wordt aangehouden tot aan de hand van het rapport van de bovengenoemde arbiter een beslissing zal worden gegeven.

Slotsom
Op grond van het vorenstaande kan als voorlopig oordeel na te melden uitspraak worden gegeven.

Rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

Alvorens verder te beslissen:
Bevelen dat de arbiter Q. zal onderzoeken:
1. aan welke verplichtingen van Y., die voortvloeien uit de tussen partijen geldende overeenkomsten, met inachtneming van de daarbij voorgeschreven hardwareconfiguratie, door haar niet wordt voldaan;
2. aan welke verplichtingen van Y., die voortvloeien uit de tussen partijen geldende in de overeenkomst opgenomen garantiebepalingen, met inachtneming van de bij de overeenkomsten voorgeschreven hardwareconfiguratie, door haar niet wordt voldaan;
3. aan welke verplichtingen van Y., die voortvloeien uit de tussen partijen geldende onderhoudsovereenkomst, met inachtneming van de bij de overeenkomsten voorgeschreven hardwareconfiguratie, door haar niet wordt voldaan;
4. welke invloed de door X. aangeschafte hardware en upgrading van de systeemsoftware, welke buiten Y. om hebben plaatsgevonden, heeft op het functioneren van het ten processe bedoelde systeem.

Veroordelen X. binnen 2 weken na de datum van het wijzen van dit vonnis een bedrag van bedrag N te storten ten gunste van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, rekeningnummer ABN/Amro-bank nummer, teneinde de nakoming ten behoeve van Y. van haar eventueel door arbiters vast te stellen verplichtingen uit de in dit vonnis bedoelde overeenkomsten zeker te stellen. (Genoemd bedrag zal op een aparte rekening worden gestort en door de Stichting uitsluitend ten behoeve van de in deze procedure genoemde partijen worden beheerd.)

Verstaan dat partijen als voorschot voor de door de arbiter Q. uit te voeren werkzaamheden een bedrag zullen betalen van bedrag O door ieder van hen voor de helft te voldoen. Overmaking van dit bedrag dient plaats te vinden op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, rekeningnummer ABN/Amro-bank nummer.

Houden iedere verdere beslissing aan, waaronder begrepen de veroordeling in de kosten van deze procedure.

Aldus gegeven te plaats op datum,

de heer P., de heer Q., de heer R.

…………….. …………….. ……………..



Prof. dr. Hans Franken
is lid van de Eerste Kamer en bestuursvoorzitter van de SGOA te Rijswijk

Mr. Fredy von Hombracht
is directeur van het Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam

Dr. ing. Hans Mulder
is directeur van VIAgroep NV te Rijswijk en bestuurslid van de SGOA te Rijswijk

Prof. Theo Mulder
is werkzaam bij VIAgroep N.V. te Rijswijk en mede-oprichter van de SGOA te Rijswijk