Voor het beslechten van automatiseringsgeschillen kan gekozen worden voor arbitrage. Het grote voordeel van het inschakelen van particuliere arbiters, zegt Peter van Schelven, is dat zij in tegenstelling tot de overheidsrechters gespecialiseerd zijn in complexe IT-problemen. Arbitragecolleges zijn multidisciplinair en minder gevoelig voor trucs en verbaal geweld. De procesgang gaat sneller. Het oordeel is in principe een eindoordeel. Dit is het tweede artikel uit een serie. Het eerste artikel verscheen 31 januari.

De IT-branche heeft de afgelopen jaren onmiskenbaar grote vooruitgang geboekt op het gebied van professionalisering en kwaliteitszorg. De tegenwoordige automatiseringsprojecten lopen daardoor in technisch opzicht minder snel uit op een mislukking. De beschikbaarheid van geavanceerde methoden en technieken draagt daar in belangrijke mate aan bij. Niettemin blijken de resultaten van nogal wat IT-projecten in de praktijk soms behoorlijk tegen te vallen. Lang niet altijd beantwoorden de produkten en diensten die IT-leveranciers leveren, aan de behoeften en verwachtingen van hun opdrachtgevers. Teleurstellingen en frustraties zijn dikwijls het gevolg.

De conflicten tussen opdrachtgevers en IT-leveranciers worden steeds vaker langs juridische weg aangepakt. In toenemende mate wordt daarbij de in IT-zaken gespecialiseerde Stichting Geschillenoplossing Automatisering (www.SGOA.org) te Wassenaar ingeschakeld.

Binnen de IT-wereld houdt niet alleen de SGOA zich bezig met de beslechting van geschillen. Soms worden juridische conflicten voorgelegd aan het Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam, dat sinds jaar en dag een goede reputatie geniet. Incidenteel heeft ook het Arbitrage-instituut voor de Metaalnijverheid zich met conflicten op het gebied van automatisering ingelaten. In de sfeer van zelfregulering kunnen de zakelijke gedragsregels van de branche-organisatie Fenit worden genoemd. De bij Fenit aangesloten bedrijven zijn gehouden deze regels na te leven. Een vermeende schending kan door een onafhankelijke commissie worden getoetst. Het oordeel van deze commissie heeft niet het karakter van een vonnis, zodat bijvoorbeeld geen uitspraak kan worden gedaan over de aansprakelijkheid van een bedrijf. Wel kan een oordeel over het doen en laten van een IT-bedrijf later in een juridische procedure bij de gewone rechter worden ingebracht. Als de commissie een negatief oordeel over een IT-bedrijf zou uitspreken, dan kan dit het risico van aansprakelijkheid vergroten. Een platform waaraan regelmatig conflicten worden voorgelegd is de Geschillenkamer van de Vereniging voor Register Informatici (VRI). Deze Geschillenkamer kan slechts over VRI-leden oordelen.

Particuliere rechtspraak

Sinds haar oprichting in 1990 voorziet de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in twee verschillende manieren om een geschil over informatietechnologie op te lossen: minitrial en arbitrage. Deze twee vormen verschillen wezenlijk van elkaar. In een minitrial probeert een deskundige bemiddelaar van de stichting de betrokken IT-leverancier en opdrachtgever weer behoorlijk met elkaar in contact te brengen. Zo'n aanpak is met name wenselijk als de communicatie tussen de partijen door het conflict is verslechterd.

De partijen moeten, onder begeleiding en sturing van de aangestelde bemiddelaar, zoveel mogelijk hun problemen zelf op minnelijke wijze oplossen. De bemiddelaar streeft daarbij steeds naar een oplossing waarin alle betrokkenen zich kunnen vinden. Om een voor alle partijen aanvaardbare oplossing te kunnen realiseren, zal de bemiddelaar oog moeten hebben voor alle facetten van het conflict, dus zeker niet alleen voor de juridische. In een minitrial kunnen zowel de technische, commerciële, communicatieve als juridische problemen bespreekbaar worden gemaakt.

Een minitrial kan alleen succesvol uitpakken als de betrokken IT-leverancier en opdrachtgever over en weer nog wel enig vertrouwen in elkaar hebben. Lang niet altijd blijkt dat het geval te zijn en dan ligt het starten van een minitrial minder voor de hand. Een goede bemiddelaar kan soms het vertrouwen tussen partijen bevorderen. In het merendeel van de gevallen die aan de stichting ter bemiddeling zijn voorgelegd, lukt het de opdrachtgever en leverancier om weer probleemloos met elkaar verder te gaan. Minitrial probeert te voorkomen dat de partijen in harde juridische gevechten verwikkeld raken en ervoor te zorgen dat het project kan worden voortgezet.

De IT-branche was in Nederland de eerste branche waarin minitrial werd geïntroduceerd. Het initiatief daartoe werd eind jaren tachtig genomen door de branchevereniging Cosso.

Arbitrages hebben een geheel ander doel. In een arbitrage leggen de betrokken partijen hun IT-geschil voor aan een of meer arbiters van de stichting, die over het geschil een voor alle partijen bindende beslissing nemen. Minitrial heeft een niet-bindend karakter. Bij een arbitrage wordt de beslissing van de arbiters na afweging van alle juridische merites vastgelegd in een arbitraal vonnis. De partijen in het geschil zijn aan zo'n vonnis gebonden en desgewenst kan het vonnis door middel van de deurwaarder worden uitgevoerd. Een arbitraal vonnis heeft in zekere zin dezelfde rechtskracht als een vonnis van de normale overheidsrechter. Men duidt deze arbitrages daarom wel aan als 'particuliere rechtspraak'.

Gerenommeerde hoogleraren

Een belangrijk voordeel van de inschakeling van particuliere arbiters is dat zij, veel meer dan de gewone overheidsrechters, gespecialiseerd zijn in IT-vraagstukken. De arbiters hebben vrijwel allemaal jarenlange ervaring in de wereld van de informatietechnologie en zijn daardoor vertrouwd met de voetangels en klemmen bij de uitvoering van IT-projecten. Bovendien kennen zij de handelsgebruiken van de IT-branche. Een belangrijk punt is voorts dat de arbitragecolleges doorgaans multidisciplinair zijn samengesteld. Naast gespecialiseerde IT-juristen maakt de SGOA gebruik van bijvoorbeeld deskundigen met een technische of bedrijfskundige achtergrond.

Ook de betrokkenheid van gerenommeerde hoogleraren zorgt in de regel voor een heldere en effectieve communicatie met de partijen . De vonnissen van de arbiters kunnen daardoor van hoge kwaliteit zijn.

De deskundigheid van de arbiters is bovendien van belang voor de onpartijdigheid. Arbiters zijn in IT-zaken veel minder dan de overheidsrechter gevoelig voor de mogelijke trucs en het verbaal geweld van de advocaat van een der partijen. Men laat zich minder snel wat op de mouw spelden.

Arbiters hebben zich de afgelopen jaren over de meest uiteenlopende conflicten gebogen. Vaak staat de kwaliteit van de door een IT-leverancier ontwikkelde programmatuur ter discussie of dienen de arbiters een oordeel te geven over de deugdelijkheid van de specificaties van de software. Meerwerk en het overschrijden van oplevertermijnen leveren eveneens traditionele conflicten op. Dikwijls blijken de voorgelegde automatiseringscontracten voor velerlei uitleg vatbaar. Nog vaak blijken IT-contracten van een bijzonder slechte kwaliteit te zijn. Onduidelijkheden in de contracten blijven een bron van grote problemen.

Overigens worden niet alleen conflicten tussen leveranciers en opdrachtgevers voorgelegd. Ook wordt de stichting ingeschakeld voor de beslechting van geschillen tussen producenten van software en hun dealers. In een recent geval heeft zij onder meer getoetst of een dealer in voldoende mate zijn marketingverplichting uit het distributiecontract was nagekomen. Inzicht in de marktverhoudingen en de complexe technische aspecten van het produkt speelden een belangrijke rol bij de oplossing van het conflict.

Niet openbaar

Arbitrage geschiedt in strikte vertrouwelijkheid. Anders dan bij de overheidsrechter zijn de zittingen van het arbitragecollege niet openbaar. Alleen de partijen krijgen een kopie van het arbitrale vonnis. In de zaken die aan de SGOA worden voorgelegd, staan er vaak grote belangen op het spel. Gewoonlijk kunnen de partijen zich niet permitteren dat informatie over het geschil publiekelijk bekend wordt. Het arbitragereglement van de stichting waarborgt het confidentiële karakter van de procesgang.

Een arbitrage verloopt gemiddeld sneller dan de normale rechtspraak. Zonder afbreuk te doen aan een zorgvuldige procesgang wordt ervoor gezorgd dat de partijen zich stipt houden aan de termijnen om hun stukken in te dienen. Volstrekt anders dan bij de gewone overheidsrechter wordt aan advocaten slechts bij uitzondering uitstel verleend op de geldende termijnen. Daardoor is het niet goed mogelijk de procedure eindeloos te rekken. Gemiddeld duurt een arbitrage bij de stichting minder dan vijf maanden. Complexe zaken kunnen uiteraard langer duren. Een snelle procesgang is mede mogelijk omdat partijen tegen een arbitraal vonnis geen hoger beroep kunnen aantekenen. In principe is het oordeel van de arbiters een eindoordeel.

Als een geschil snel kan worden afgerond leidt dit tot een aanmerkelijke kostenbeperking. Omdat de arbiters zelf gewoonlijk voldoende deskundig zijn op IT-gebied is het vaak niet nodig dat in de procedure een dure externe deskundige voor voorlichting wordt ingeschakeld. De arbiters varen in belangrijke mate op hun eigen kompas en hebben dus minder snel behoefte aan een deskundigenrapport van vele tienduizenden guldens. Ook het feit dat een arbitrageprocedure veel minder formeel verloopt dan een rechtsgeding bij de overheidsrechter, kan een aanzienlijke besparing op de advocatenrekening betekenen.

Deze kostenbesparing weegt in de regel op tegen het feit dat het honorarium van de arbiters voor rekening van de partijen zelf komt. De arbiters staan niet zoals de overheidsrechter op de pay-roll van de Staat, zodat het honorarium van de arbiters door de partijen zelf gedragen wordt. De arbiters geven in hun vonnis aan hoe deze kosten over de partijen worden verdeeld.

Te ingewikkeld

Naast de normale arbitrale procedure kent de SGOA ook een zogenaamd arbitraal kort geding, welke weg kan worden ingeslagen als een der partijen een spoedeisend belang heeft. In zo'n kort geding kunnen door arbiters op zeer korte termijn noodverbanden worden gelegd. Een recent arbitraal kort geding betrof een procedure waarin een softwareproducent failliet dreigde te gaan omdat een grote dealer weigerde de toegezegde afnames te doen. De producent, die sterk afhankelijk was van de dealer, kwam daardoor in ernstige financiële problemen. De dealer stelde zich op het standpunt dat de software van de producent ondeugdelijk was. In het arbitrale kort geding kon die stelling zonder moeite worden weerlegd. De dealer werd in het arbitrale vonnis dan ook veroordeeld de toegezegde hoeveelheid produkten onverwijld tegen betaling af te nemen.

Men loopt het risico dat men bij zaken als deze in een gewoon kort geding bij de president van de arrondissementsrechtbank al snel nul op het rekest krijgt, omdat voor de overheidsmagistraat kwesties als deze te ingewikkeld zijn. Zeker bij technisch gecompliceerde zaken zal de overheidsrechter in kort geding zijn vingers niet willen branden, zodat hij zich van een oordeel zal onthouden. Bij een arbitraal kort geding gelden zeer korte termijnen, soms van enkele dagen.

Om een zaak ter beslechting aan de stichting te kunnen voorleggen, dienen de betrokken partijen door middel van een overeenkomst de arbiters bevoegd te verklaren. Door zo'n afspraak verliest de normale overheidsrechter zijn bevoegdheid om over het geschil te oordelen. De afspraak dat de arbiters van de stichting bevoegd zijn moet, zo zegt de wet, om bewijsredenen schriftelijk worden gemaakt. In de praktijk maakt het zogenaamde arbitrale beding deel uit van het (automatiserings- of distributie)contract dat de partijen bij het aangaan van hun verhouding sluiten. Maar ook komt het wel voor dat partijen de SGOA pas bevoegd verklaren als een geschil zich heeft voorgedaan. Belangrijk is echter dat de arbiters een zaak niet in behandeling mogen nemen als beide partijen niet tevoren in een onderlinge afspraak de stichting bevoegd hebben verklaard. In zo'n situatie kan de zaak onverminderd aan de gewone overheidsrechter worden voorgelegd.

Verzekeren

De wet staat toe dat ook in algemene leveringsvoorwaarden gekozen kan worden voor arbitrage. Diverse IT-leveranciers wijzen in hun voorwaarden de SGOA als exclusieve geschilleninstantie aan. Ook de algemene leveringsvoorwaarden van de branchevereniging Cosso verklaarden het arbitrage- en minitrialregelement van de stichting van toepassing. Daarentegen is de branche-organisatie Fenit in haar leveringsvoorwaarden uit 1994 minder ver gegaan. De veelgebruikte Fenit-voorwaarden gaan ervan uit dat geschillen eerst in een minitrial-procedure via de SGOA worden opgelost. De Fenit-voorwaarden bepalen voorts dat, indien de minitrial niet succesvol is, de gedupeerde partij de zaak aansluitend aan de overheidsrechter kan voorleggen.

Anders dan bij de Cosso-leden, hoort men binnen de achterban van Fenit wel dat een snelle oplossing van geschillen lang niet altijd in het belang van de IT-leveranciers behoeft te zijn. Mede daarom werd de weg naar de overheidsrechter in de algemene voorwaarden van de branche-organisatie niet op voorhand prijs gegeven. Door de keuze van Fenit is het draagvlak voor de SGOA afgenomen. Dat neemt niet weg dat de hoeveelheid geschillen dat ter arbitrage aan de stichting wordt voorgelegd, nog steeds gestaag toeneemt. Mogelijkerwijs speelt de grote onvoorspelbaarheid waarmee de overheidsrechter met IT-zaken omgaat daarbij een rol.

Tot slot kan over de positie van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering nog het volgende worden gezegd. Veel IT-bedrijven hebben de laatste jaren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (Bav) gesloten. Een Bav-polis biedt niet alleen dekking als de leverancier door ondeugdelijke IT-produkten of -diensten schade aan een ander veroorzaakt. Ook zijn de kosten die de leverancier moet maken om zich tegen een claim te verweren (advocatenkosten, kosten van de voor het verweer ingehuurde consultants et cetera) gedekt. Om erger te voorkomen hebben de verzekeraars van IT-bedrijven er evenwel belang bij dat conflicten tussen IT-leveranciers en opdrachtgevers zoveel mogelijk vroegtijdig worden aangepakt. In dat verband zouden verzekeraars er goed aan doen de kosten van een minitrial uitdrukkelijk onder de dekking te brengen. De meeste polissen in de IT-branche geven thans geen duidelijkheid over de vraag of het starten van een minitrial bij de stichting gezien kan worden als een schadebeperkende maatregel. Voor het treffen van schadebeperkende maatregelen geven Bav-polissen in de regel wel dekking.

Met enkele verzekeraars en assurantie-tussenpersonen valt over deze materie inmiddels te praten. Er bestaat een toenemende bereidheid om Bav-polissen op dit punt te verbeteren. Ook kunnen er in de markt inmiddels polissen worden gesloten waarin de kosten van arbitrage zijn gedekt. De IT-bedrijven die in hun voorwaarden de SGOA bevoegd verklaren, doen er goed aan de polis van hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering er nog eens op na te lezen. Desgewenst kan een uitbreiding op de dekking met de verzekeraar besproken worden. De keuze voor de stichting wordt op die manier verzekeringstechnisch ondersteund.

Arbitraal beding

Een arbitraal beding in een automatiseringscontract op basis waarvan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering kan worden ingeschakeld, kan als volgt luiden:

'Alle geschillen tussen leverancier en cliënt naar aanleiding van deze overeenkomst danwel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, zullen door arbitrage worden beslecht overeenkomstig het Arbitrage-reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Tevens is het ICT-mediation-reglement van deze stichting van toepassing.'